Abogado, Flavio Quezada, sobre fallo del TC: “La extracción de recursos desde las universidades no será tan escandalosa como antes, pero continuaría mediante los servicios tercerizados»


El 26 de abril próximo se cumple el plazo que tiene el Tribunal Constitucional (TC), para dar a conocer los fundamentos del fallo que permite que las universidades  puedan ser controladas por personas jurídicas con fines de lucro. Si bien se desconocen los argumentos del tribunal, en esta entrevista, el abogado constitucionalista de la Universidad de Chile, académico de la Universidad de Valparaíso, y experto en temas de Educación Superior, Flavio Quezada, señala que es posible ya inferir el impacto que tendrá el dictamen del TC sobre el real uso que podrían dar estas instituciones a sus recursos, particularmente complejo, en el caso de los fondos públicos que le son asignados a dichas casas de estudio, a través del sistema de gratuidad. “La hipótesis en la cual estos controladores encuentren nuevos artilugios legales o, simplemente, se beneficien de espacios de ineficacia regulatoria estará permanentemente presente”, señala el profesional.

A su juicio, ¿Cuál es el efecto que tiene el fallo del Tribunal Constitucional (TC) sobre la prohibición expresa que la nueva ley sobre educación superior establece al lucro en las universidades?

Primero hay que considerar que aún no conocemos el fallo, si bien se hizo pública la decisión (declarar inconstitucional una norma junto a su disposición transitoria), no sabemos los fundamentos para ello, ni las específicas ordenes que establecerá el Tribunal en la parte resolutiva de la sentencia. Hago esta prevención, toda vez que la poca proligidad técnica del Tribunal ha conllevado muchísimos inconvenientes prácticos, como acontenció en el caso SERNAC; y porque el motivo de esta decisión puede influir en cómo se interpretará el marco regulatorio de las instituciones de educación superior.

Por otra parte, se debe considerar que lo declarado inconstitucional no es la exigencia que las universidades estén organizadas como personas jurídicas sin fines de lucro, aquello sigue vigente. En rigor, lo declarado inconstitucional es que dichas instituciones sean controladas por personas jurídicas con fines de lucro, no bastando que participen como miembros, se requiere una participación tal que implique controlar la institución educativa. Me explico: usualmente las universidades privadas post reforma de la dictadura están organizadas como coorporaciones, las cuales están constituidas por la reunión de un conjunto de personas, que la ley denomina “miembros”; estos últimos pueden ser personas naturales o jurídicas, y estas últimas con o sin fines de lucro. Así, para extraer recursos de una persona sin fines de lucro algunas universidades han sido controladas mediante miembros que persiguen esos fines. La situación llegó a ser tan grotesca, que la participación en esas sociedades se transaba abiertamente en el mercado y era noticia ampliamente cubierta por las secciones económicas de los principales diarios de circulación nacional.

Pues bien, al declararse inconstitucional esta prohibición, la primera consecuencia es que las universidades que hoy son controladas por personas jurídicas que persiguen fines de lucro podrán mantener esta organización. Ante lo cual, uno puede razonablemente plantearse: ¿qué finalidad perseguirá una sociedad cuyo fin único es aumentar sus beneficios para controlar una universidad?. Me aventuro a predecir que si bien la extracción de recursos desde las universidades no será tan escandalosa como aconteció en el pasado, continuaría mediante la centralización de servicios tercerizados proveídos por sociedades relacionadas con la controladora, los cuales, por cierto, deberán cumplir las nuevas exigencias de la ley, es decir, mantenerse dentro de ciertos márgenes de racionalidad según el mercado del respectivo bien o servicio, lo cual sería controlado (mas no prohibido) por la Superintendencia respectiva.

Finalmente, también debe considerarse que aquellos recursos, si la institución ha accedido al sistema de gratuidad, serán públicos. Por ello es que resultaba tan fundamental asegurar que toda institución se centrase siempre, en todo caso, sin ninguna excepción, en los fines educacionales que supuestamente la justifican.

Algunas personalidades señalan que la resolución del TC no abre las puertas al lucro en la universidades chilenas, ya que se refiere a una norma acotada. Sin embargo, otros actores, como los rectores de las ues públicas, alertan sobre la incongruencia entre el dictamen del TC y lo que dispone la reforma en esta materia ¿Cuál es su visión respecto de lo que puede suceder en la práctica tras el fallo del TC?

Concuerdo con la visión de los rectores del CUECh, en efecto, hay una gran incongruencia. Para resguardar que las universidades se centrasen exclusivamente en sus fines educativos, el legislador democrático pretendió excluir cualquier otra finalidad por parte de quienes la controlan, en especial, la finalidad de lucro que, como demostró la propia experiencia chilena, ha resultado tan perniciosa. En efecto, el hecho que una universidad sea controlada por personas que buscan aumentar sus beneficios constituye un riesgo para el derecho a la educación: la hipótesis en la cual estos controladores encuentren nuevos artilugios legales o, simplemente, se beneficien de espacios de ineficacia regulatoria estará permanentemente presente. Dicha hipótesis no es descabellada, si consideramos que en nuestro país surgió todo un mercado universitario de forma, a lo menos, para-legal.

En este contexto, entonces, el fallo del TC será muy relevante, toda vez que dependiendo del fundamento para declarar la inconstitucionalidad, estos operadores privados tendrán o no mejores argumentos juridicos para amparar sus operaciones en los límites de la legalidad. La mejor hipótesis será que se señale que se trata de un vicio formal, toda vez que no se pronuciará respecto a la legitimidad de lucrar con la educación; el peor, es que señale que el lucro está amparado por la Constitución. En este último caso, se abrirá una amplia puerta a la litigación de las universidades privadas controladas por sociedades contra las regulaciones de la futura Superintendencia, como contra la propia ley, a través de acciones de inaplicabilidad. El fallo que emita el TC será importante y deberá ser estudiado en detalle para conocer su alcance y preveer efectos. Es una historia que comenzará cuando se haga público.

¿Qué importancia tendrá la Superintendencia de Educación Superior en la fiscalización del uso que se dé a los recursos provenientes del Estado? ¿Dispone esta entidad de las atribuciones necesarias para resguardar que las universidades no desvíen fondos hacia otros fines que no sean los propios de una institución académica?

Es una pregunta compleja y difícil de responder en abstracto, toda vez que la efectividad de los controles dependen mucho más de la implementación que de las declaraciones formales de una ley. Es importante considerar aquello, toda vez que, los abogados usualmente, como estamos acostumbrados a movernos en el mundo del “deber ser”, a veces caemos en la ilusión de creer que porque algo “debe ser”, entonces “es”; sin embargo, la realidad jamás funciona así. Que los objetivos del legislador se cumplan y que sus normas sean efectivas depende de muchísimos más factores que la simple voluntad del legislador. Por de pronto, la implementación administrativa será fundamental, como asimismo la transición regulatoria. En ambos procesos el control ciudadano será fundamental, es decir, el control que hagan instituciones como el CUECh o las organizaciones de estudiantes para que, a su vez, la superintendencia cumpla el rol esperado; es decir, será fundamental la “fiscalización del fiscalizador”.

Así, sin perjuicio de la advertencia anterior, creo que, desde el texto es posible afirmar que esta nueva superintendencia cuenta con atribuciones importantes para controlar a las instituciones de educación superior, habiéndose optado por un diseño muy similar a la que opera en el ámbito escolar, pero con la ventaja de un universo de fiscalizados mucho menor; aunque aquello se compensa por la cantidad y complejidad de las operaciones que ahí se realizan.

Sin embargo, resulta curioso que la particularidad del mundo de la educación superior no se aprecia en el diseño de los procedimientos ante la superintendencia. Tampoco hay claridad, desde el texto, si la lógica procedimental coincide con el diseño organizacional, como el personal y bienes asignados. El punto detrás de estas dudas es que la efectividad del control que realice este organismo dependerá de su efectiva “realidad institucional”, es decir, si contará o no con los medios adecuados para cumplir con las tareas que le asigna la propia ley, según los estándares que ella también le impone. Esta materia se irá resolviendo durante la implementación y, en ese proceso, insisto, la fiscalización o control ciudadano será clave.

.- Respecto del dictamen del TC, sus defensores afirman que se ajustó a lo que establece Constitución de 1980, ya que dicho texto legal establece el derecho a la libertad de asociación. ¿Qué opina usted al respecto?

Estoy en desacuerdo. Creo que el famoso artículo 63 del proyecto de ley se ajustaba perfectamente a la Constitución. En síntesis, porque su finalidad era intrumental: hacer efectivo un fin declarado constitucional por el propio Tribunal (que las universidades sean únicamente instituciones que persigan fines vinculados a la educación y no al lucro). No se prohibía organizar universidades, ni tampoco se agregaban exigencias desmesuradas.

Sin embargo, como era sabido el activismo del Tribunal respecto a las reformas impulsadas por el anterior gobierno, me sorprende profundamente la “ingenuidad” en la técnica legislativa utilizada, más aún considerando que se trataba de un pilar fundamental de la política pública subyacente al proyecto. Dicha técnica podría haber sido mucho más pulida e inteligente para evitar este escenario, en el cual al TC le bastó impedir la vigencia de una sola norma (junto a su respectiva disposición transitoria) para redireccionar la decisión legislativa… una sola!. Pero bueno, lamentablemente, el daño ya está hecho.

Esperemos que con la nueva administración no se retroceda y se puedan encontrar acuerdos para avanzar en puntos comunes.

.- Parlamentarios de oposición solicitarán al ministro de Educación, Gerardo Varela, una posición más clara y definida, respecto del fallo del TC. ¿ Qué margen de acción tiene el gobierno para revertir el dictamen de este tribunal?

No veo a un ministro interesado en revertir la decisión… por el contrario, sus declaraciones han ido en un sentido opuesto. Y no me sorprende, toda vez que antes de arribar a sus nuevas funciones fue un público defensor de las posiciones contrarias al proyecto de ley de reforma a la educación superior.

Sin embargo, tampoco se ven condiciones políticas que le permitan deshacer los avances. En ese sentido, creo que en materia de educación superior será un gobierno de implementación y administración. Pero ojo, ello no significa que todo esté ya zanjado en la ley. Lo más relevante se resolverá ahora y será en oficinas de burócratas y autoridades administrativas: la implementación de la reforma deja muchos márgenes de decisión administrativa, a través de los cuales el gobierno puede ir restringiendo o ampliando el contenido de disposiciones legales. Esto es fundamental, toda vez que la operatividad real de las leyes se juega en ese nivel. El mejor ejemplo que lo ilustra es el famoso protocolo del Ministerio de Salud sobre la ley de aborto: tenemos una ley que fue desvirtuada mediante una norma administrativa.

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